Um levantamento com diversos juristas brasileiros sobre o julgamento do recurso do ex-presidente Lula no TRF4 em Porto Alegre, contra a sentença do juiz Sergio Moro sobre o triples do Guarujá, indica que há uma posição comum: não há provas para confirmar a condenação de 9 anos e meio de prisão; no geral, criminalistas, professores, advogados destacam que há falhas na sentença de Moro e ainda que a candidatura de Lula à presidência poderá ser registrada independentemente do resultado do julgamento
23 DE JANEIRO DE 2018 ÀS 18:24 // INSCREVA-SE NA TV 247 
247 - Um levantamento com diversos juristas brasileiros sobre o julgamento do recurso do ex-presidente Lula no TRF4 em Porto Alegre, contra a sentença do juiz Sergio Moro sobre o triples do Guarujá, indica que há uma posição comum: não há provas para confirmar a condenação de 9 anos e meio de prisão.
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Para o criminalista Fernando Castelo Branco, coordenador do curso de pós-graduação de Direito Penal e Econômico do IDP-São Paulo, a sociedade está preocupada em discutir os efeitos de uma possível condenação, sem antes verificar se há elementos fáticos e probatórios minimamente necessários para essa condenação.
"Há uma falta de atenção para o fator preponderante deste recurso. O dolo eventual passou a ser o carro-chefe nessa análise de culpabilidade. Com isso, não existe preocupação com a demonstração efetiva do dolo, que no caso de corrupção passiva é um elemento absolutamente indispensável", diz. "Ao se debruçar sobre a sentença do juiz Sergio Moro, verifica-se que não há uma prova dessa conduta voluntária e intencional por parte do ex-presidente. Tudo está no plano da conjectura e suposição. E isso é pior que uma cegueira deliberada", critica.
Castelo Branco avalia que se partiu de uma premissa absolutamente inexistente de que há uma culpabilidade, mas que não é demonstrada na sentença. "E uma condenação sem a prova de culpabilidade é absolutamente temerária, que pode servir para questões relacionadas à ilegibilidade ou ao clamor popular, mas nunca para um tribunal, onde se espera que o conhecimento técnico e a imparcialidade predominem sobre a questão passional", analisa.
TRF4 terá de respeitar garantias
O criminalista Frederico Crissiuma de Figueiredo, conselheiro da OAB-SP, concorda. "A sentença que condenou o ex-presidente Lula tem, do ponto de vista técnico, evidentes falhas. Valendo-se de sofismas e argumentos pré-concebidos, modifica a acusação inicial e condena com base em presunções desprovidas do fundamento probatório necessário para justificar a condenação", argumenta. "O julgamento ganhou ares de final de campeonato. Não só pelo interesse que o assunto desperta, mas também pela defesa apaixonada que se faz em favor do ex-presidente ou em favor da sentença de primeiro grau".
Para o advogado, que também é professor do IDP-São Paulo, as emoções devem ser deixadas de lado. "Os princípios constitucionais penais e as garantias asseguradas aos réus devem ser observados integralmente, sob pena de nos afastarmos do Estado de Direito a pretexto de agradar a opinião pública", diz Crissiuma de Figueiredo. "É imperioso notar que, no caso particular da sentença do ex-presidente Lula, há sérias falhas que precisarão ser discutidas pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região."
O criminalista acrescenta ainda que o debate em torno da situação processual do ex-presidente está permeado por circunstância que não guarda relação alguma com a ação penal. "Especula-se acerca da possibilidade de sua candidatura à Presidência da República, tendo em vista que uma condenação criminal, confirmada por órgão colegiado, o tornaria 'ficha suja'. Do ponto de vista jurídico, porém, o processo de registro e impugnação de candidaturas, com seus regramentos e prazos, não será suficientemente ágil para impedir a eventual candidatura antes da realização da eleição, goste-se ou não".
Francisco de Paula Bernardes Jr., advogado criminal sócio do Guillon & Bernardes Jr. Advogados e professor da FAAP, comenta, por sua vez, que há "enorme pressão de grande parte da sociedade para se prender o ex-presidente Lula. A crença em sua culpa faz emergir o desejo primitivo de vingança, inserido no inconsciente coletivo. Mas, no caso de o TRF-4 manter a condenação do ex-presidente Lula, sua prisão não poderá ser decretada. Isso porque não há elementos concretos a ensejar sua prisão cautelar. Assim, os desembargadores deverão enfrentar corajosamente a fúria do inconsciente coletivo", avalia.
De acordo com o advogado Tony Chalita, sócio do Braga Nascimento e Zilio Advogados, especialista em Direito Constitucional e Eleitoral, vários cenários poderão surgir após o julgamento colegiado no TRF-4. "Não temos precedentes que cuidem do tema de candidatura presidencial em condições semelhantes a esta. A situação do ex-presidente Lula é inédita. O resultado do julgamento não encerra a discussão no âmbito do processo penal. A depender do resultado do julgamento do dia 24, nossa legislação prevê a possibilidade da utilização de algumas ferramentas recursais ainda na instância ordinária, no próprio TRF-4". O advogado se refere a dois recursos bem conhecidos no mundo jurídico — Embargos de Declaração e Embargos Infringentes. Os Embargos Infringentes podem ser opostos na hipótese de a decisão não ser unânime. Cabem Embargos de Declaração para o esclarecimento de determinados pontos omissos, obscuros ou contraditórios do acórdão.
Registro de candidatura é viável
No campo do Direito Eleitoral, segundo Chalita, existe a possibilidade de Lula apresentar o registro de candidatura e praticar atos de campanha até que se analise o pedido de registro, seja qual for o resultado do julgamento desta quarta-feira. De toda forma, para que concorra e tenha condições de tomar posse se for eleito, dependerá de uma medida liminar que suspenda os efeitos da decisão doTRF-4, caso sua condenação seja mantida por este Tribunal. Com a apresentação de eventual Recurso Especial ou Extraordinário, Lula pode requerer a concessão de efeito suspensivo da decisão proferida pela Corte até que se julgue o recurso. Esse pedido poderá ser feito tanto para o presidente do TRF-4 como no Superior Tribunal de Justiça (STJ) e Supremo Tribunal Federal (STF) após a interposição dos recursos. Neste cenário, ainda que a liminar venha a ser revogada, se isso ocorrer após o pedido de registro de candidatura, dificilmente Lula terá seu diploma cassado pela Justiça Eleitoral, caso seja eleito. "O fato é que o Tribunal Superior Eleitoral (TSE) ainda não se manifestou sobre esse tipo de situação. A instância competente para julgar o registro de candidatura dos candidatos à Presidência da República, é originária do TSE. Por isso, não é possível indicarmos um caminho certeiro", conclui Chalita.
Também o advogado constitucionalista e criminalista Adib Abdouni admite que, esgotados os meios recursais dirigidos ao próprio TRF-4, Lula poderá recorrer ao STJ e ao STF. "Ele terá a chance de formular pedido de efeito suspensivo, inclusive para sustar eventual decreto de execução provisória da pena, sem prejuízo da avaliação do cabimento e impetração de habeas corpus aos tribunais superiores", avalia.
Abdouni diz que, em caso de condenação, Lula se tornaria inelegível com base na Lei da Ficha Limpa. Isso, porém, não impede de forma automática o registro da candidatura do ex-presidente, que deverá ser alvo de impugnação por parte do Ministério Público Eleitoral. "Além disso, Lula ainda poderá requerer ao TSE, em caráter cautelar, a suspensão dos efeitos de sua inelegibilidade desde que consiga comprovar a presença da plausibilidade da pretensão recursal. Conferido efeito suspensivo, o julgamento do recurso terá prioridade sobre os demais, e, uma vez referendada a condenação de que derivou a inelegibilidade, aí sim poderá ser desconstituído o registro eleitoral", explica.
Carlos Eduardo Scheid, professor de Direito Penal e Processual na Unisinos/RS e sócio do Scheid & Azevedo Advogados, lembra o princípio da presunção da inocência, previsto na Constituição. Segundo ele, mesmo que os recursos especial (STJ) e extraordinário (STF) não possibilitem o reexame de provas, é possível que eles tenham teses de direito capazes de encampar a reforma de decisões condenatórias.
O professor cita como exemplo o argumento de que um fato não é crime se não estiver previsto em lei. Além disso, comenta, em recurso os defensores de Lula podem alegar que a sentença condenatória é nula por não avaliar o conteúdo de provas defensivas absolutórias. "Nessa perspectiva, os futuros recursos a serem manejados pela defesa técnica do ex-presidente, dependendo das teses que apresentarem, poderão reverter eventual acórdão condenatório, motivo pelo qual tem e terá o status jurídico de inocente até o encerramento da ação penal, ou seja, até o julgamento do último recurso, como acontece com qualquer cidadão brasileiro acusado", diz ele.
Se Lula for condenado, com voto vencido favorável, se presentes os vícios previstos no Código de Processo Penal, a defesa técnica poderá opor Embargos de Declaração. "Depois do julgamento deste recurso, poderá opor Embargos Infringentes ou de nulidade. Se houver um voto vencido favorável a Lula — seja no sentido da sua absolvição, seja para diminuir a sua pena, o Código de Processo Penal prevê que se apresente Embargos Infringentes ou de nulidade para que o julgamento, no ponto da controvérsia, seja revisto. A análise, neste caso, fica restrita aos argumentos expostos no voto vencido. Se o voto vencido versar sobre o mérito, o recurso será de Embargos Infringentes. Se for sobre nulidade, o recurso será Embargos de Nulidade. Depois do julgamento dos Embargos Infringentes, poderão ser opostos Embargos de Declaração", acrescenta Scheid.
O constitucionalista e especialista em Direito Eleitoral João Fábio Silva da Fontoura, da Bornholdt Advogados, explica que o julgamento de Lula põe em jogo a possibilidade de sua candidatura à Presidência, de acordo com o entendimento atual do STF. "A Constituição determina, no art. 5º, inciso LVII, que 'ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória', ou seja, até o julgamento de todos os recursos cabíveis em lei. Entretanto, em julgamento ocorrido em 2016, o STF decidiu que a pena pode ser imposta já a partir do julgamento de segunda instância – o que é atentado à presunção de inocência e, por conseguinte, ao Estado de Direito. Por outro lado, a lei eleitoral brasileira considera inelegíveis aqueles que tenham contra si decisão penal condenatória de segundo grau. Como Lula será julgado agora pelo TRF-4, seria aplicável o entendimento do STF, redundando na impossibilidade de registro de sua candidatura e mais ainda: seu recolhimento à prisão", analisa.
Prisão imediata é improvável
Porém, Fontoura lembra também que o direito processual brasileiro prevê recursos, que são capazes de suspender a eficácia da decisão até que eles sejam apreciados. Ele menciona os Embargos de Declaração e os Embargos Infringentes. "Manejando tais recursos, ainda não estaria presente sequer decisão condenatória de segundo grau, impedindo que sejam aplicadas quaisquer sanções penais ou eleitorais ao ex-presidente", finaliza.
De acordo com o advogado Fernando Araneo, especialista em Direito Penal e sócio do Leite, Tosto e Barros Advogados, o ex-presidente Lula não pode ser preso imediatamente no dia do julgamento. Isso porque "em qualquer hipótese de confirmação da condenação, caberia Embargos de Declaração". "Em caso de confirmação da condenação de forma não unânime, é possível entrar, ainda, com Embargos Infringentes no próprio TRF-4. Já caso a sentença seja confirmada sem voto divergente, cabe o Recurso Especial ao STJ com as limitações que lhe são inerentes – sem apreciação de fatos e provas", explica. Nessa última hipótese, conforme atual entendimento do STF, a pena poderia começar a ser cumprida, diz ele. Sobre a inelegibilidade, esta valeria a partir da publicação do acórdão eventualmente condenatório.
Segundo o criminalista Daniel Bialski, sócio do Bialski Advogados, independentemente do resultado do julgamento, o ex-presidente Lula não pode ser preso imediatamente após o julgamento. Mas pode ser impedido de se candidatar às próximas eleições. Ele também concorda que há possibilidade de inúmeros recursos, ainda, antes de uma possível prisão na própria segunda instância. "Quanto às próximas eleições, o ex-presidente Lula não poderá concorrer em hipótese alguma. Isso porque a Lei da Ficha Limpa é taxativa. Se ele for condenado em segunda instância por um Tribunal colegiado, ficará impedido de concorrer a qualquer cargo político", ressalta.
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